上個月，我所指導過的一位現在政府部門工作的博士生來電咨詢。他正在為單位起草一個管理性文件，領導要求他將違反管理規定的公民和公司“上黑名單”的制度寫進文件。他向我咨詢，“上黑名單”是否屬于“行政處罰”？是否須有法律依據？

　　我回答他說，“黑名單”很復雜，要具體分析。但是，如果行政機關針對違法的當事人，通過“上黑名單”達到剝奪和限制當事人的有關權利，以實現制裁其違法行為的目的，這類行為屬于行政處罰，而且這類處罰必須由法律和行政法規設定(《中華人民共和國行政處罰法》第8條)。

　　第二天，他按照我的話向領導做了匯報，表示:“上黑名單”屬于行政處罰，這類處罰須有法律或者行政法規的依據；目前，尚沒有上位法依據，因此，其所在單位的文件就不能規定有關內容。

　　領導將他“罵”了一頓，并說:“上黑名單”不是行政處罰，而是一項行政強制措施。這位學生又打電話來咨詢，稱領導認為這不是行政處罰，而是行政強制措施。如果是強制措施，是否就可以不需要法律依據了？

　　我回答他說，這類“上黑名單”的做法是行政處罰，而不是行政強制措施。退一萬步說，如果真是行政強制措施，那么就應當適用《中華人民共和國行政強制法》。根據該法第9至11條的規定，行政強制措施必須由法律、法規設定，他所在單位是無權設定行政強制措施的。

　　第三天，他又向領導匯報:“上黑名單”制度如果屬于行政強制措施的話，那就必須有法律法規依據，其所在單位同樣無權設定該措施。

　　他又被領導“罵”了一頓。領導說他法學博士未必懂法，并解釋說，這是教育措施，不是行政強制措施，教育公民是做好事，還須有法律依據么？領導把這位“法學博士”教訓得不敢再作聲了。

　　這一真實的故事僅僅是一個縮影，反映了個別領導干部將“處罰”解釋成“措施”，又將“措施”解釋成“教育”，從而“成功”地規避受法律的約束。

　　想當年，有的機關曾把可以將被教養者關上1至3年(必要時還可延長1年)的勞動教養解釋成“教育措施”，把限制人身自由的強制學習班解釋成“幫助手段”，甚至把賣淫嫖娼者關上6個月至兩年的手段稱作為“收容教育”。

　　把一種剝奪或限制公民權利的處罰或者措施冠之以“教育的名義”，這種思維和邏輯今天還在繼續:

　　——某市為加大力度整治“中國式過馬路”行為，嚴查行人亂闖紅燈，規定“違者須穿綠馬甲、戴綠帽子協助交警執法”。有關方面認為這是“教育措施”。

　　——某市推出新政:“一人闖紅燈，全家學交規”。這又被解釋成“教育手段”。

　　——就在上個月，某市出招整治電動車違規。抓住違規者后，除了罰款，還要“執勤半小時”或者“抄寫交規”，由當事人“二選一”。這還是被定性為“教育”。

　　這樣下去，我們學法律越學越糊涂了:到底什么是“處罰”，什么才是“教育”呀？人們可能會越來越喜歡“處罰”，而越來越恐懼“教育”了!

　　從行政法理上說，教育是一項受益性的事實行為，它以自愿為前提；當事人拒絕接受教育，不會導致不利的后果。而行政處罰或行政強制措施都是侵益性的行政行為，具有強制性；當事人如果拒絕接受“行政處罰”或不服從“行政強制措施”，就會產生不利的法律后果。

　　讓“教育”真正成為“教育”，“處罰”真正成為“處罰”吧!既然是教育措施，就發一本交通法規給當事人并允許他回家學習；既然是處罰手段，那就依法處罰。“處罰法定”原則是中國的法治原則之一。在處罰種類和形式上，我國的行政處罰法不允許我們搞“創新”和“發明”!