引子：為制止和預防網絡不正當競爭行為、維護公平競爭的市場秩序，8月17日，國家市場監管總局發布《禁止網絡不正當競爭行為規定（公開征求意見稿）》（以下簡稱《意見稿》）。《意見稿》明確提出，互聯網平臺中直播帶貨、平臺推薦等行為不得作虛假或者引人誤解的商業宣傳；互聯網平臺不得虛構交易額、點贊轉發量，更不得隱匿差評；互聯網平臺不得組織網絡水軍散布虛假或誤導性信息，更不得利用算法影響用戶選擇。本期思與辨就該問題進行討論。
■ 主持人：王玥
■ 嘉 賓：
和靜鈞（西南政法大學政治與公共管理學院副教授）
張繼生（盈科律師事務所高級合伙人）
張欽昱（中國政法大學經濟法研究所所長）
網絡不正當競爭行為更具有破壞性
主持人：相比線下，網絡領域中的不正當競爭行為有哪些特點？
和靜鈞：網絡領域的不正當競爭行為，呈現出形式多樣、隱蔽性更高、危害性更大、影響面更廣等特點。從表現形式上看，有返現、送紅包等變相低價傾銷手法。從參與主體上看，除了商家之間競爭之外，還加入了平臺商超級主體之爭，如“二選一”平臺脅迫行為。從隱蔽性上看，網絡不正當競爭行為有時很難識別，監管者很難收集到足夠有力的證據，如通過暗示消費者給予好評可獲得好處等。從危害性上看，網絡不正當競爭行為更具破壞性和非道德性，如雇傭水軍形成虛假交易額或評價，這些做法很容易傳染泛濫，危害社會信用。
張繼生：一是技術含量高，隱蔽性強。在互聯網時代，個體之間的競爭越發激烈，不正當競爭的手段也日趨復雜與隱蔽，使得網絡不正當競爭行為更加不易被消費者及同行競爭對手發現，更具有隱蔽性。二是網絡領域中的不正當競爭行為形式更加多樣化，領域交叉多，手段更加高明，并衍生出一整套與不正當競爭相關的產業鏈條。三是違法成本低，執法監督難。現行的法律法規對于不正當競爭行為的處罰與經營者通過不正當競爭行為所獲的巨大商業利潤相比根本不值一提，且執法監督技術及手段比較有限。
張欽昱：相比于線下傳統的不正當競爭行為，網絡領域的不正當競爭行為之所以具有特殊性，在于其對互聯網技術的依托，具體表現為：一、技術特征明顯。一方面，對傳統的不正當競爭行為進行“改造”，例如通過算法、大數據技術進行價格歧視，違法行為的隱蔽性更強；另一方面，互聯網技術手段降低了不正當競爭行為的操作成本和時間成本。二、違法形態多樣。隨著互聯網技術的不斷發展，新型不正當競爭行為層出不窮，例如虛構用戶評價、收藏量等流量數據，加大了監管難度。三、法律關系復雜。互聯網企業多存在業務交叉重疊，網絡不正當競爭案件往往涉及多個不正當競爭行為、多方利益主體以及多種價值沖突。當技術創新、技術中立與公平競爭之間發生沖突時如何平衡是需要考量的。
監管者可委托第三方專業機構，對有關電子證據進行取證和固定
主持人：網絡不正當競爭行為專業性、隱蔽性強，給執法監督帶來難題，如何破解？
張繼生：在執法監督方面，一是明確商家的配合義務，二是要鼓勵社會監督及舉報，三是監管者可委托第三方專業機構，對有關電子證據進行取證和固定，對財務數據進行審計。涉及到新型、疑難案件的處理，市場監管部門可以委派專家觀察員參與協助調查，由觀察員依靠自身的專業知識、業務技能和實踐經驗，對執法行為提出合理化的意見和建議。
張欽昱：在執法依據方面，2017年《反不正當競爭法》在修改時增加了第12條“互聯網專條”，但該條列舉的3種具體行為僅為重點案例的抽象，無法涵蓋近年來新出現的諸多新類型。實踐中多通過第12條列舉的第4項，即兜底條款解決，但兜底條款具有概括性，容易造成執法的不確定性。為破解這一問題，需要通過立法將實踐中高發、新出現、被廣泛認可的多種行為固化下來，為執法機構在認定時提供合法性依據，統一執法尺度與執法標準。在職權沖突方面，由于網絡不正當競爭行為侵害覆蓋面廣，行為發生地、結果地可能涉及多個地區，《意見稿》第23條對網絡不正當競爭案件的管轄權進行規定，明確在一般情況下，網絡不正當競爭案件應當按照《市場監督管理行政處罰程序規定》進行管轄，從而解決互聯網不正當競爭監管中的管轄權沖突。
和靜鈞：反不正當競爭，歷來沿用三條路徑：一是受害人維權路徑，二是監管者事后追責，三是行業協會或平臺商的行業規范，形成事前約束。受害人維權被認為是最有效、最直接的行為，該行為越是成本低、回報大，“虛假”受害人就越有可能利用維權行為構成逆向不正當競爭。網絡環境下的市場不正當競爭，已經感受到兩頭“吃緊”：一是真正受害人發起聲勢浩大的維權，二是虛假受害人發起惡意維權，從而打擊競爭對手，掌握好權與責的分寸、打擊惡意維權、遏制超限維權是破解互聯網環境下不正當競爭行為的平衡之術。
法律規范之間的自洽是監管制度能否得到有效落實的前提
主持人：《意見稿》有哪些亮點？禁止網絡不正當競爭行為，您還有何好建議？
張欽昱：《意見稿》的出臺對于加強和改進反不正當競爭執法，切實維護市場公平競爭具有十分重要的意義，與此同時，《市場監督管理行政處罰程序規定》《價格違法行為行政處罰規定（修訂征求意見稿）》紛紛將網絡領域的不正當競爭行為納入規制范疇，例如在《電子商務法》《反壟斷法》《價格違法行為行政處罰規定（修訂征求意見稿）》中均涉及對“大數據殺熟”的規定，不同法律在處罰力度、規制范圍、處理周期上存在著差別，監管機關的執法依據以及經營者的合法行為邊界或將面臨新的困擾，在全面加強監管力度的同時，法律規范之間的自洽是監管制度能否得到有效落實的前提。
和靜鈞：《意見稿》的出臺本身就是一個亮點，近年來我國網絡市場規模不斷擴張，網絡市場秩序方面亟待規范，需要把《反不正當競爭法》細化與落實到這一新興領域中。《意見稿》指向的就是部門規章，一旦生效，充實了《反不正當競爭法》，使網絡市場競爭有法可依。
張繼生：《意見稿》針對當前社會熱點，明確禁止平臺“二選一”等具體行為，對保障消費者的知情權、維護公平交易有著重要的意義。并在一定程度彌補了《反不正當競爭法》在互聯網經濟領域規制上缺乏針對性和可操作性的不足。建議：一是進一步加快個人信息與數據保護立法，強化個人對數據的主導權；二是增加處理的透明度，對于被罰單位的違法行為及處理結果及時公之于眾，如果涉及侵犯個人隱私及數據的，應當另行追究法律責任；三是要通過政策限制互聯網超級平臺進入基礎教育、醫療等公共領域。
